Bonafide Mauricio Paris
La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), más conocida como UNCITRAL por sus siglas en inglés, ha puesto a consideración de la comunidad internacional el pasado 7 de agosto de 2019 un nuevo instrumento internacional: la Convención de las Naciones Unidas sobre Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación, a la cual en lo sucesivo me referiré sólo como la “Convención”. Este instrumento procura otorgar a los acuerdos de transacción, es decir aquellos acuerdos voluntarios celebrados por las partes en el contexto de una mediación, de ejecutabilidad internacional por medio de un proceso de reconocimiento de efectos jurídicos en los Estados Parte de la Convención. Se podría pensar que la necesidad de un instrumento internacional sobre esta materia es residual, ya que, a diferencia de los casos de reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral en donde las partes no necesariamente estarán de acuerdo con lo fallado por el tribunal, en un acuerdo de transacción, las partes han convenido en cada uno de los términos de este, de allí el carácter auto compositivo de ese medio de resolución de controversias. En consecuencia, los casos en donde una parte debe reclamar el cumplimiento forzoso del acuerdo serán considerablemente más limitados, pero no por ello se podría afirmar que no sea necesario el instrumento.
Aclaración terminológica necesaria: El artículo 2(2) de la Convención define mediación como “un procedimiento mediante el cual las partes traten de llegar a un arreglo amistoso de su controversia con la asistencia de uno o más terceros (“el mediador”) que carezcan de autoridad para imponerles una solución. “Dicho término se debe entender intercambiable por el de conciliación, que es el que se emplea en Costa Rica en la Ley de Resolución Alternativa de Conflictos y Promoción de la Paz Social, conocida como Ley RAC. De hecho, de manera paralela a la emisión de la Convención, en 2018 la UNCITRAL también reformó su Ley Modelo sobre Mediación Comercial Internacional y Acuerdos de Transacción Internacionales resultantes de la Mediación. Uno de los cambios introducidos fue, precisamente, sustituir el término conciliación, utilizado en la versión original de dicha Ley Modelo del año 2002. Las razones que justifican este cambio son reveladas por la propia UNCITRAL: “…para tratar de adaptarse al uso que efectivamente se hace de estos términos en la práctica y con la expectativa de que el cambio facilite la promoción de la Ley Modelo y aumente su visibilidad. Este cambio en la terminología no tiene consecuencias de fondo ni conceptuales.”
Acuerdo escrito. El primer requisito que la Convención establece en su artículo 1(1) es que se aplicará a todo acuerdo resultante de la mediación que haya sido celebrado por escrito por las partes. La condición de acuerdo escrito es matizada en el artículo 2(2), que establece que se entenderá que cumple dicha condición “si ha quedado constancia de su contenido de alguna forma”, situación que se podrá verificar con una comunicación electrónica si es posible acceder a la información contenida en ella para su ulterior consulta. Pese a que al hablarse de condición “por escrito” puede entenderse que se refiere a asentado en un soporte físico, como sería típicamente el papel, el concepto es mucho más amplio como se desprende de su simple lectura, y es concordante, por ejemplo, con el artículo 7 de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (en su versión 2006) con respecto a la condición “por escrito” de la cláusula arbitral.
El carácter internacional del acuerdo de transacción. La Convención está pensada para contextos de internacionalidad, que requieren ya sea que: i) las partes de la transacción tengan sus establecimientos en Estados diferentes; o ii) Que, aun estando sus establecimientos en el mismo Estado: a) no sea ese Estado el lugar en donde se cumple una parte sustancial de las obligaciones derivadas del acuerdo de transacción, o b) no sea el Estado más estrechamente vinculado al objeto del acuerdo de transacción. Como se desprende de lo anterior, los puntos de conexión utilizados por la norma están relacionados en primer término con el lugar del establecimiento de las partes y, en segundo término, con respecto a los efectos jurídicos relacionados con el acuerdo de transacción. El lugar donde se realizó la mediación, la nacionalidad de las partes, o del mediador, o el derecho aplicable al acuerdo de transacción no tienen relevancia alguna. Mediación comercial. La Convención no define el concepto “comercial”, pero sí establece un elenco de materias excluidas, por su carácter no comercial, a saber: 1) Consumo, 2) Derecho de Familia, 3) Derecho de Sucesiones, 4) Derecho Laboral. La razón de exclusión de estas materias se basa en que, en muchas jurisdicciones, estas materias versan sobre derechos no disponibles por las partes, y, por ende, no transables. Sin embargo, quizá estas exclusiones resulten en el futuro objeto de matizaciones, en los casos en que, aun y cuando se trate de materias que calcen dentro de esas ramas del Derecho, sean disponibles por las partes.
No traslape de competencias. La Convención contiene unas necesarias disposiciones tendientes a evitar traslapes de competencia con otros instrumentos internaciones, al excluir de su aplicación aquellas transacciones que, aun siendo internacionales y comerciales, hayan sido adoptadas por medio de una sentencia judicial o de un laudo arbitral. Es normal que este tipo de acuerdos sean adoptados por las partes en el contexto de un proceso judicial o arbitral, y que el juez o el tribunal arbitral los homologue en la forma de una sentencia o un laudo. En esos casos, el acuerdo de transacción deja de ser tal, y se convierte precisamente o en una sentencia o un laudo, cuyo reconocimiento y ejecución internacional está sujeto a otros cuerpos normativos, como puede ser, en el caso de los laudos, la Convención de Nueva York de 1958, la de Panamá de 1975, o en el caso de sentencias judiciales, tratados multilaterales o bilaterales, y; una vez que entre en vigor, la Convención de la Haya sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en materias civil y comercial, aprobada en julio de 2019.
Los motivos de denegatoria. Al igual que en el caso de su alter ego, la Convención de Nueva York, la de Singapur establece un elenco tasado de causales por las cuales un Estado podría no otorgar medidas relacionadas con la ejecución del acuerdo de transacción. Dichos motivos son numerus clausus, y pueden clasificarse en cuatro grupos:
- Con respecto a las partes: por incapacidad de alguna de ellas al momento de celebrar el acuerdo.
- Con respecto al acuerdo alcanzado: Si el mismo: 1) es nulo, ineficaz o de imposible cumplimiento, 2) no es vinculante o definitivo, 3) fue modificado posteriormente, 4) se ha cumplido, y 5) las obligaciones en él estipuladas no son claras o comprensibles.
- Con respecto al mediador: Si éste incumplió gravemente las normas que le son aplicables, o no reveló a las partes circunstancias que habrían suscitado dudas fundadas acerca de la imparcialidad o independencia, y dicha no revelación repercutió de manera sustancial en una de las partes al punto de que no había celebrado el acuerdo de haber conocido tales circunstancias.
- Con respecto al orden público: el acuerdo es contrario al orden público del Estado en que se solicitan las medidas, o el objeto de la controversia no puede someterse a mediación de acuerdo con la ley del Estado en que se solicitan las medidas.
Aplicación en Costa Rica. En caso de que Costa Rica decida ratificar la Convención, en mi criterio sería necesario también derogar la Ley RAC en lo relacionado con la conciliación[1], y aprobar en su lugar, ampliándola a la mediación doméstica, una ley basada en la Ley Modelo sobre Mediación Comercial Internacional y Acuerdos de Transacción Internacionales resultantes de la Mediación, que es la legislación doméstica que calza, como anillo al dedo, con las disposiciones de la Convención. Mantener las disposiciones de la Ley RAC sobre conciliación podría generar riesgos de interpretación a futuro, tanto en los casos de acuerdos de transacción a los que se aplique la legislación costarricense, como en los casos en que se solicite el reconocimiento de estos acuerdos en Costa Rica, y se deba echar mano de la Ley RAC para interpretar, por ejemplo, si la controversia puede o no ser sometida a mediación. Por ejemplo, la Ley RAC contiene regulaciones modestas con respecto a la figura del conciliador, mientras que la Ley Modelo incluye regulaciones muy detalladas sobre este, que son indispensables en el contexto de la Convención en donde el mediador cumple un rol determinante, al punto que sus conductas pueden traer aparejado el no reconocimiento del acuerdo de transacción. De igual forma, resultaría necesario derogar el capítulo sobre la transacción del Código Civil, artículos 1367 y siguientes, a efectos de que dicho contrato esté regulado únicamente por la Ley Modelo antes indicada. La Convención de Singapur representa una clara apuesta de la comunidad internacional para potenciar la mediación en disputas comerciales. Probablemente veremos en los próximos años el surgimiento de una mayor práctica internacional en esta materia, e instituciones que hoy día se enfocan mayoritariamente a la administración de arbitrajes, comiencen a competir más fuertemente por las oportunidades de negocio derivadas de la mediación. Esperamos que Costa Rica ratifique pronto esta Convención, y evitar así en el rezago de décadas que usualmente se presenta en la adopción de este tipo de instrumentos internacionales en materia de Derecho Internacional Privado. [1] En realidad, la Ley RAC debería ser también derogada en cuanto al arbitraje, unificando la regulación de esta figura en la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional, que fuera aprobada en 2011, fundamentada en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre la materia.
