¿Qué son y cómo operan los Convenants en una startup?

El uso de los covenants es común en práctica anglosajona desde inicios del Siglo XX, mayoritariamente en operaciones de financiación sofisticadas y de Project finance, sobre todo en el tanto permiten mayor control por parte del acreedor sobre las actividades del deudor. Los convenants, a grosso modo podrían conceptualizarse como obligaciones insertas mayoritariamente en contratos de financiación o préstamo sindicado que imponen condiciones financieras (financial convenants) o corporativas (corporate covenants) a la sociedad deudora para hacer (positive covenants) o no hacer (negative covenants) determinadas operaciones que podrían comprometer la solvencia de la sociedad, como por ejemplo no reparto de dividendos durante un plazo, la obligación de mantener determinadas reservas, imposibilidad de realizar operaciones de cierta cuantía sin contar con el consentimiento del acreedor, mantener determinados niveles de liquidez, impedir la venta de determinados activos, etc. Estas obligaciones se ven fiscalizadas por el acreedor mediante comités de cumplimiento (Steering Committe) que realizan un examen continuo de la información financiera de la sociedad deudora, que en caso de incumplimiento podría sufrir sanciones tales como no beneficiarse de un tipo de interés reducido, exigibilidad anticipada de la obligación, exigencia de mayores garantías, etc. Se trata de un sistema de garantía diseñado a la medida de las necesidades de las partes, sobre todo del acreedor, que permite al acreedor gozar de una posición de ventaja no sólo en cuanto al uso de la información financiera de su deudor, sino incluso de un poder de veto para determinadas operaciones que podrían comprometer la solvencia de la sociedad en detrimento del crédito otorgado. ¿Cómo funcionan en una startup? En operaciones de venture capital o business angels, el inversionista suele condicionar su inversión a la aceptación de determinados covenants por parte del emprendedor o fundador, como medio para garantizar su inversión y proteger a la startup de futuras decisiones comprometedoras. Estos convenants típicamente son estructurados por medio de pactos parasociales, comunmente llamados acuerdos de socios o shareholders agreements, y puede requerir, para su implementación, de contratos adicionales como opciones de compra o venta de acciones. Algunos de los convenants más frecuentes que se utilizan en nuestro medio, incluyen:

• La asignación de todos los derechos de propiedad intelectual del fundador relacionados con el proyecto o el business plan de la startup a favor de esta misma, con la finalidad de evitar discusiones posteriores con respecto a la propiedad de cualquier invención.
• Cláusulas del tipo non-compete o non-solicitation en donde el fundador se obliga a no iniciar nuevos emprendimientos que compitan con la startup, o a no trabajar directa o indirectamente para algún competidor, o a «robar» talento de la startup para otras empresas, sobre todo en el supuesto de que el fundador abandone la startup por cualquier motivo.
• Vested equity: cláusulas mediante las cuales el fundador otorga al inversor o a la propia startup (con la limitación contenida en el Art. 129 del Código de Comercio para que la sociedad adquiera a título oneroso más del 50% de su propio capital) una opción de venta irrevocable sobre un porcentaje de sus acciones (vested equity o restricted capital) que será aplicable en caso de que el fundador decida abandonar el startup. Mientras en un stock-option plan el derecho a adquirir acciones se gana por permanecer en la empresa, en el vesting al contrario, las acciones se pueden perder al salir el fundador.
• Derechos de compra sobre el vested capital en el caso de que sucedan determinados eventos, como la muerte, la incapacidad o la insolvencia del fundador, la realización de actos contrarios al interés de la startup o la expulsión forzosa ante determinados supuestos. En estos casos, el precio de compra se determina en el contrato ya sea por una fórmula financiera previamente acordada o mediante la fijación del precio por parte de un perito, en ambos casos, usualmente el pago del precio es diferido en un periodo de tiempo predeterminado.

Si bien son mayoritariamente utilizados en sistemas del Common Law y usualmente en operaciones financieras, es cada día más frecuente en nuestro medio encontrarse con convenants en otro tipo de contrataciones. En operaciones de financiación de startups, por ejemplo, están enfocados en garantizar el control del inversor sobre determinados actos de la sociedad y del propio fundador.