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Dispute Boards en contratos de construcción

He sido invitado a participar como panelista en el YAF (Young Arbitrators Forum) del VI Congreso de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, dedicado al tema del arbitraje en Construcción, en donde uno de los temas más interesantes es el de los Dispute Boards, de ahí que comparta algunas ideas sobre este mecanismo de resolución de controversias.

 

Los Dispute Boards (DB) son un método de resolución alterna de conflictos empleado sobre todo en contratos de construcción, en los cuales se prevé que las disputas que surjan entre las partes serán sometidas a un comité integrado por un grupo de expertos designados por las partes.

 

Este mecanismo de resolución de controversias se aplicó por primera vez en los Estados Unidos en la construcción del túnel Eisenhower en Colorado en 1975. Posteriormente, fue adoptado por el Banco Mundial en los proyectos de infraestructura que financiaba, empleándose por primera vez en la construcción de la represa Francisco Morazán en Honduras. Otros mega proyectos que han implementado exitosamente este mecanismo son el Eurotúnel, que comunica Reino Unido con Francia, y el aeropuerto de Hong Kong.

 

El objetivo principal de los DB es la toma de decisiones de manera expedita en contrataciones en donde el tiempo suele ser esencial. Así por ejemplo, en medio de un contrato de construcción pueden surgir gran cantidad de desavenencias entre el propietario y el constructor relacionadas con aspectos técnicos de la obra, atrasos en el cronograma, el pago de obras adicionales o la interpretación de ciertas cláusulas contractuales. Estas disputas deben ser resueltas de una forma expedita ya que pueden implicar la paralización de las obras.

 

Entonces, precisamente con la finalidad de resolver las disputas de forma rápida, se incluye en los contratos de construcción la existencia de estos comités, cuya integración suele ser interdisciplinaria, por ejemplo con arquitectos, ingenieros y abogados especializados en temas de construcción. En proyectos de gran envergadura, estos comités operan de forma permanente (Standing Dispute Board), se integran desde el inicio de las obras y sus miembros reciben informes periódicos sobre el avance y realizan inspecciones periódicas, aun cuando no se haya presentado ningún conflicto. Esto permite que los miembros del comité se integren al equipo profesional del proyecto, y que cuando el conflicto surja, estén ya informados de todos los aspectos técnicos y financieros del proyecto, permitiéndoles tomar decisiones más informadas y expeditas. También puede preverse que la integración del comité se realice únicamente cuando surja un conflicto (Ad hoc Dispute Board).

 

La vinculatoriedad de las decisiones que adoptan dependerá de la decisión de las partes. Es frecuente en este tipo de contrataciones que las partes se adhieren a las disposiciones sobre DB de alguna institución de reconocida reputación, principalmente la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC por sus siglas en francés). Cada una de estas instituciones prevé normas específicas sobre la integración de los comités así sobre la vinculatoriedad de sus decisiones. En el caso de la CCI, los comités pueden rendir sólo opiniones (Dispute Review Board), resoluciones obligatorias (Dispute Adjudication Board), o preverse que sean obligatorias o no dependiendo de determinadas circunstancias (Combined Dispute Board).

 

Sin embargo, debe tomarse en consideración que aun cuando la resolución del comité sea obligatoria y de inmediato cumplimiento, esto no quiere decir que sea definitiva. Esto por cuanto el DB no tiene las facultades de dictar una resolución que cuente con facultades de “cosa juzgada material”, es decir que no sea revisable en el futuro por tribunal alguno. Adicionalmente, las decisiones del comité no son ejecutables judicialmente por sí mismas, facultad que sí tiene por ejemplo un laudo dictado por un tribunal arbitral.  Es necesario que la parte a quien favorece la decisión del DB acuda a un proceso arbitral (como suele preverse) solicitando que ordene que la parte contraria cumpla con la resolución del comité. Por otro lado, la parte que no acepta la decisión del comité, podrá solicitar al tribunal arbitral que revise el contenido de la decisión y resuelva de otra manera el conflicto.

 

En un contexto en donde el país debe iniciar importantes obras de infraestructura en los próximos años, sin duda la utilización de estos mecanismos de resolución de controversias y su buen uso por parte de las partes contratantes permitiría ahorrar tiempo y dinero. De acuerdo a estadísticas internacionales, el coste económico de acudir a un arbitraje internacional representa cerca del 12% del monto de la disputa, mientras que por medio de un DB este porcentaje cae al 2%. En Costa Rica, el Centro de Resolución Alternativa de Conflictos del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos ha sido pionero en el tema, al incluir en su Reglamento institucional, disposiciones que prevén la posibilidad de implementar este mecanismo con el respaldo de dicho Colegio en el nombramiento de los integrantes del comité. Es importante que el Estado y sus instituciones estudien la figura y la conveniencia de incluirla en los contratos de obra pública.

 

* La imagen corresponde a las obras de ampliación del Canal de Panamá y fue tomada de la página web del Diario Crítica de Panamá.

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