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La elección del derecho aplicable a un contrato

En un contrato internacional hay dos elecciones que deben analizarse con detalle: el derecho aplicable al contrato (Governing law) y el foro competente para resolver las controversias (Venue, Jurisdiction, Forum selection), esta última, usualmente sustituída por una cláusula arbitral.

Dependiendo de la técnica que se utilice, estas elecciones pueden implementarse por medio de cláusulas independientes o, en algunos casos, ser resueltas en una misma cláusula. Usar cláusulas independientes o una sola variará de la complejidad del contrato, de la elección adoptada o de la técnica de redacción aplicable. Sin embargo, por claridad suele ser más recomendable que se incluyan como cláusulas independientes.

Estas cláusulas suelen incluirse dentro de las denominadas boilerplate clauses o cláusulas estándar. Son llamadas despectivamente cláusulas basurilla, al ser un elenco de cláusulas ubicadas al final del contrato que contienen una serie de disposiciones que usualmente no generan dificultades de negociación, y que se arrastran o importan de modelo en modelo de contrato.

La elección de derecho aplicable al contrato no debe tomarse a la ligera, y puede revestir una complejidad a la hora de negociarse. Cada parte puede tener una tendencia a evitar verse sometida al derecho de la contraria. O se utiliza un criterio objetivo para decidir someterse al derecho de una de las partes (por ejemplo la existencia de una norma de conflicto que dirija esa relación jurídica hacia un determinado ordenamiento, o que se trate de un asunto de orden público), o se pacta el sometimiento al derecho de un tercer estado, con la incertidumbre que puede existir sobre las disposiciones de ese derecho, si no hay abogados que lo dominen. A esto, súmesele la velocidad y agilidad con la que usualmente se requiere concluir las negociaciones en nuestros días.

¿Qué pasa si las partes no eligen derecho aplicable al contrato? Pues la decisión pasará a ser tomada con las normas del Derecho Internacional Privado (DIPr), que, por medio de normas de conflicto, determinará cuál es el ordenamiento jurídico aplicable. En nuestros países, las normas de DIPr se encuentran desactualizadas y no regulan muchos supuestos, y además, generan una gran incertudumbre a las partes, que pueden terminar viéndose sometidas al derecho de un país al cuál nunca quisieron someterse, y haber llegado allí simplemente por una norma de conflicto del tipo el derecho del país de la entrega de las mercaderías o el derecho con el cuál el contrato guarde un vínculo más estrecho.

Dada la complejidad que reviste el tema, y su escasa regulación a nivel internacional, en 2016 la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado promulgó los Principios sobre la elección del Derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales.

Estos Principios son parte del denominado Soft law que integra la Lex Mercatoria. Es decir, se trata de un instrumento no vinculado al ordenamiento estatal (Hard law), sino con un caracter persuasivo más no vinculante, similar al que tienen por ejemplo los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, o contractual, como sucede con los INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Ambos instrumentos son altamente difundidos y aceptados internacionalmente hoy día. Es la primera vez que la Conferencia de la Haya emite un instrumento no vinculante.

Los Principios de la Haya garantizan la autonomía de las partes para elegir el derecho aplicable al contrato, con independencia incluso de que exista cualquier vínculo entre las partes o su operación con el derecho elegido.

Esta libertad de elección se ve limitada en determinados contratos previstos en el mismo texto (por ejemplo contratos de trabajo o de consumo). Los Principios permiten incluso que las partes puedan escoger diferentes derechos como aplicables a distintas partes del contrato (Art. 2(2)(b)), en un intento de generalizar la aplicación del concepto del «dépecage» (que literalmente significa cortar o desmembrar), que pese a su orígen francés, ha sido adoptado por el Common Law, en especial en Estados Unidos, como parte del Conflict of Laws para resolver la aplicación de diversos derechos estatales a una situación jurídica determinada.

Dentro de los elementos novedosos de los Principios, está el consagrado en el Art. 3, que le otorga a las partes la posibilidad de pactar como derecho aplicable «normas de derecho generalmente aceptadas a nivel internacional» salvo que exista una estipulación en contrario en el derecho del foro. Esto no es otra cosa más que permitir a las partes la elección de la Lex Mercatoria como derecho aplicable, sometiéndose por ejemplo a los Principios de Unidroit o a los Principios de Derecho Europeo de contratos.

Esta solución se aplica hace décadas, pero circunscrita a los supuestos donde las partes eligen arbitraje como mecanismo para resolver los conflictos. De hecho, los contratos modelo de la CCI y otras instituciones sugieren esta solución como derecho aplicable.

Lo novedoso de los Principios radica en que abren la posibilidad de que en un asunto no sujeto a arbitraje sino a cortes locales, las partes pacten un derecho deslocalizado como derecho aplicable, solución que no coincide con las normas del DIPr que remiten siempre al derecho de un estado.

Para que los Principios de la Haya adquieran la relevancia y autoridad que han adquirido los de Unidroit será necesario que pasen varios años, sin embargo, resultan un insumo de gran ayuda para los abogados, a la hora de diseñar las cláusulas de derecho aplicable a una relación contractual en concreto.

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